Articoli 35 e 36 nuovo codice appalti: accesso agli atti #adessonews

L’accesso agli atti è una procedura normata dagli articoli 35 e 36 del nuovo codice appalti: ecco cosa cambia

Il diritto di accesso agli atti è disciplinato dagli articoli 35 e 36 del nuovo codice appalti, D.Lgs. 36/2023. La scelta di dedicare due articoli alla tematica non è casuale: viene data estrema importanza all’argomento in quanto testimonia la trasparenza che la stazione appaltante deve sempre dimostrare di avere per essere una “casa di vetro“.

L’art. 35 è rubricato “accesso agli atti e riservatezza“, l’art. 36 “norme procedimentali e processuali in tema di accesso“. Sono entrambi contenuti nella sezione del codice dedicata alla digitalizzazione: scelta voluta in quanto si va sempre più verso il digitale, preservando la riservatezza dei dati.

Dal 1° gennaio 2025 entrano in vigore significative novità per gli appalti pubblici con l’obbligo di implementazione del BIM e di strumenti di gestione informativa digitale. Scopri come.

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TAR Lombardia: accesso agli atti e alle offerte sempre ammesso ai primi cinque in graduatoria

L’art. 36, comma 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023 impone alla Stazione appaltante, in automatico e contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, di mettere a disposizione in favore degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria tutti gli atti di gara, ivi comprese le offerte dagli stessi presentate.

Eventuali omissioni integrali o parziali sono soggette all’applicazione dell’ordinario procedimento di accesso agli atti, nei termini di cui all’art. 116 c.p.a., consentendo la presentazione del ricorso per l’ostensione della documentazione.

È quanto stabilisce  il TAR Lombardia con la sentenza del 30 settembre 2024, n. 2520 accogliendo il ricorso di un operatore, quinto classificato in una procedura per l’affidamento di un servizio e per cui aveva presentato richiesta di accesso ai verbali di gara e alla documentazione tecnica e amministrativa dell’aggiudicataria e dei concorrenti che lo precedevano in graduatoria.

I giudici si pronunciano anche sulla fondatezza dell’istanza di accesso e il bilanciamento tra le esigenze di difesa e la tutela della riservatezza commerciale e industriale, richiamando il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 36 del 2023 secondo il quale, “in relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) (…), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

A tal proposito non rilevano nel caso in esame le dichiarazioni rese dai controinteressati sull’ostensione di parti della loro offerta, poiché in ragione della tipologia di appalto, non connotato dall’utilizzo di peculiari tecnologie o segreti industriali, ma legato principalmente all’impiego di manodopera per attività di assistenza, non sembra che possa determinare un pregiudizio la conoscenza di tali dati da parte di un concorrente che possiede già proprie strutture e organizzazione, peraltro rispetto a un appalto già aggiudicato.

Sul punto si richiama la giurisprudenza secondo la quale “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”.

Nuovo codice appalti e diritto di accesso agli atti

La disciplina di accesso agli atti non contiene novità rispetto alla legge 241/1990, ma vengono resi ancora più chiari alcuni procedimenti che risentono del processo di digitalizzazione.

Che cos’è l’accesso agli atti? L’accesso agli atti è il diritto di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi. Si distinguono 3 tipologie di accesso agli atti:

• accesso documentale: il richiedente deve avere un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso;
• accesso civico semplice: si riferisce solo alla possibilità di accedere a documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria, può essere esercitato da chiunque in caso di mancata pubblicazione da parte della PA;
• accesso civico generalizzato: è riferito a tutti i dati e i documenti e informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione.

Con l’accesso civico generalizzato il codice ha voluto introdurre il diritto della persona a ricercare informazioni, al fine ultimo di partecipazione al dibattito pubblico e di conoscere i dati e le decisioni delle amministrazioni per esercitare un controllo democratico. La conoscenza dei documenti, dei dati e delle informazioni amministrative consente di abbattere quella barriera tra governanti e cittadini, avvicinando questi ultimi alla vita politica.

Art. 35 nuovo codice appalti: l’accesso civico generalizzato

Il comma 1 dell’art. 35 (leggi l’articolo 35 del nuovo codice appalti) contiene un chiaro riferimento all’accesso civico generalizzato: le stazioni appaltanti devono assicurare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici attraverso l’acquisizione diretta di dati ed informazioni inseriti nelle piattaforme. La novità rispetto al vecchio codice è che in questo caso viene esplicitato che la modalità con cui procedere all’accesso agli atti è digitale.

Si nota subito, quindi, un allineamento alle piattaforme di e-procurement: l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale normato dall’art. 22, costituito da piattaforme e servizi digitali usati dalle stazioni appaltanti (Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico). Si tratta di un sistema che consentirà il monitoraggio completo del ciclo dei contratti pubblici, dalla programmazione alle fasi post-aggiudicazione.

Possiamo rilevare una importante novità che riguarda il riconoscimento per tutti i cittadini della possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara nei limiti consentiti e disciplinati dall’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013.

Quando l’accesso agli atti è differito?

Il differimento dell’accesso agli atti è contenuto nel comma 2 dell’art. 35 che ricalca il comma 2 dell’ex art. 53, con l’aggiunta solo di una situazione di differimento ossia:

• in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti fino all’aggiudicazione.

Le altre situazioni di differimento restano immutate e sono le seguenti:

• nelle procedure aperte, in riferimento all’elenco dei soggetti che hanno presentato le offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle stesse;
• nelle procedure ristrette o negoziate e nelle gare informali;
• in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e degli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;
• in relazione alla verifica dell’anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti a questa fase, fino all’aggiudicazione.

Divieto di accesso agli atti: quando?

Il comma 3 contiene una precisazione importante: fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini di cui al comma 2 gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili pena la violazione dell’articolo 326 del codice penale.

I successivi commi 4 e 5 prevedono le ipotesi di esclusione dall’accesso. Si nota subito una distinzione tra l’ipotesi discrezionale contenuta nella lettera a) e le successive ipotesi vincolate.

La lettera a), infatti, contiene il termine “possono” che conferisce alla stazione appaltante un potere discrezionale: il diritto di accesso agli atti e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Le successive ipotesi invece contengono l’obbligo vincolante. Il diritto di accesso agli atti e ogni forma di divulgazione sono esclusi in relazione:

• ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice;
• alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
• alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante ove coperti da diritti di privata intellettuale.

Il comma 5 introduce il concetto di indispensabilità: è consentito l’accesso agli atti al concorrente se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Art. 36 nuovo codice appalti

L’art. 36 (leggi l’articolo 36 del nuovo codice appalti) è una disciplina speciale per i concorrenti in gara non esclusi definitivamente e definisce aspetti procedurali e processuali.

Grande importanza assume la fase della conoscenza e della trasparenza. I partecipanti possono chiedere conto alla stazione appaltante, non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa abbia preso una decisione, al fine di verificare il rispetto dei principi basilari della “evidenza pubblica” e cioè la par condicio dei partecipanti e la libera concorrenza.

Questa fase conoscitiva pare che possa essere velocizzata grazie alla procedura di gara digitalizzata. Grazie alla piattaforma di e-procurement, gli operatori che hanno presentato l’offerta, possono accedere direttamente alle informazioni ed avere accesso ai dati o in alcuni casi ai documenti presenti sulla piattaforma stessa, subito dopo aver verificato che le esigenze di differimento di cui all’art. 35, comma 2 siano venute meno. Al termine della procedura di gara i candidati e gli offerenti non definitivamente esclusi potranno accedere ai verbali in maniera digitale e alla documentazione di gara entro i termini previsti: questa procedura consente di verificare illegittimità e/o scorrettezze da contestare.

Il comma 1 contiene l’indicazione esplicita della messa a disposizione nella piattaforma digitale e-procurement di alcune informazioni:

• l’offerta dell’aggiudicatario;
• i verbali di gara;
• gli atti;
• i dati e le informazioni relativi all’aggiudicazione.

I suddetti dati sono accessibili a tutti i candidati e agli offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90.

Una volta che la stazione appaltante sceglie una determinata offerta diventa di interesse pubblico in quanto si tratta dell’offerta che la stazione appaltante vuole realizzare con i soldi pubblici. Va da sé che è giusto che sia conosciuta da tutti i cittadini e, ovviamente, anche ai non aggiudicatari.

Accesso agli atti per i primi 5 in graduatoria

Il comma 2 dell’art. 36 contiene un’importante novità per i primi 5 in graduatoria: sono resi reciprocamente disponibili per loro, sempre attraverso la piattaforma di e-procurement:

• l’offerta dell’aggiudicatario;
• i verbali di gara;
• gli atti di gara;
• i dati e le informazioni circa l’aggiudicazione;
• le offerte degli altri concorrenti (i primi 5).

Si tratta, quindi, di un accesso più ampio rispetto a quello consentito ai candidati non definitivamente esclusi in quanto i primi 5 in graduatoria possono avere libero accesso anche alle loro offerte reciprocamente.

Con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, vengono rese note anche le decisioni della stazione appaltante circa le richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti per tutelare i loro segreti tecnici o commerciali. Si vuole accelerare la procedura: gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.

Oscuramento illegittimo e segnalazione all’Anac

Il comma 6 contiene un riferimento alle ragioni di segretezza insussistenti. Spesso accade che gli operatori economici indicano come segrete alcune parti delle offerte senza giustificata motivazione. Pertanto la stazione appaltante può segnalare all’Anac tale oscuramento illegittimo. L’Anac, nel caso di reiterati rigetti di istanze di oscuramento, può procedere con una sanzione pecuniaria.

L’e-procurement è di fondamentale importanza. Ti suggerisco, quindi, di allinearti al nuovo codice dei contratti pubblici, con una soluzione pratica (BIM) che ti consente di avere un ambiente di condivisione dati attraverso una piattaforma collaborativa digitale conforme agli standard in materia di sicurezza dei dati e di gestione dei flussi informativi.

Accesso agli atti: gli ultimi pareri di MIT

Come garantire l’accesso agli atti senza penalizzare gli offerenti

Con il parere del 26 settembre 2023, n. 2978, il Supporto Giuridico del MIT fornisce importanti precisazioni sulle norme procedimentali e processuali in tema di accesso agli atti di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023.

Il quesito fa particolare riferimento alla corretta interpretazione e applicazione delle norme nei casi in cui l’ostensibilità integrale delle offerte possa danneggiare il know-how aziendale degli offerenti.

Richiamando l’articolo 36, il MIT precisa che:

• con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione vengono rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.
• le norme previste garantiscono il punto di equilibrio tra la il diritto di accesso agli atti e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, prevedendo i passaggi del contraddittorio tra operatore economico e stazione appaltante in merito.
• qualora non ritenga fondate le motivazione alla base della richiesta di oscuramento, ai fini dell’ostensione la stazione appaltante deve attendere il decorso del termine per l’impugnazione.
• la stazione appaltante è tenuta a mettere in accesso l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione nel rispetto delle disposizioni di cui alla normativa in materia di privacy, oscurando le parti sensibili.

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/articoli-35-e-36-nuovo-codice-appalti-accesso-agli-atti/