Il principio di rotazione degli affidamenti di
cui all’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici
non opera nel momento in cui un OE, anche se precedente affidatario
del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI
costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un
nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la
concorrenza.
La SA sarà quindi tenuta a tenere conto della richiesta di
ammissione alla procedura e a valutarne i presupposti per la sua
ammissibilità.
Rotazione appalti: quando l’OE può essere reinvitato?
La conferma arriva dal Consiglio di Stato
con la sentenza
del 25 ottobre 2024, n. 7778, con cui Palazzo
Spada ha accolto l’appello di un’impresa, non ammessa a una
procedura negoziata per l’affidamento di un servizio sottosoglia e
che non aveva ricevuto riscontro da parte della Stazione
Appaltante sulla richiesta di partecipazione alla gara.
Il caso in esame riguarda una vicenda in cui l’indizione della
gara si intreccia con l’interdittiva antimafia di
cui agli artt. 84 e 91 n. 159/2011, che colpisce le imprese
soggette a infiltrazioni criminose e fra l’altro impedisce loro di
partecipare alle pubbliche gare e che era stata emessa nei
confronti della ricorrente.
Il provvedimento è stato impugnato dall’impresa, che ha anche
presentato al Tribunale penale ordinario un’istanza di
controllo giudiziario ai sensi dell’art.
34 bis del d.lgs. 159/2011, istituto che
permette all’impresa di tornare ad operare normalmente sotto la
supervisione di un amministratore nominato dal Tribunale nel caso
in cui si accerti che l’infiltrazione sia occasionale.
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Nel frattempo la SA ha indetto la gara, alla quale l’impresa ha
ritenuto di potere partecipare proprio in forza del controllo
giudiziario, e quindi ha chiesto di essere invitata, prima con una
nota e poi con un’istanza di accesso che
l’Amministrazione ha differito fino alla scadenza per la
presentazione delle offerte.
Interdittiva antimafia: l’impresa in controllo giudiziario può
partecipare alle gare
Ne è scaturito il ricorso al TAR, dichiarato irricevibile
essendo decorso il termine di impugnazione. Il Tribunale
Amministrativo ha poi dichiarato inammissibili per difetto di
interesse sia il ricorso principale, sia i motivi aggiunti,
sostenendo che la società non avrebbe comunque potuto partecipare
alla gara, in quanto colpita dall’informativa antimafia.
Ed ecco quindi l’appello al consiglio di Stato, sulla base di
questi presupposti:
- il giudice avrebbe errato nel ritenere non possibile la sua
partecipazione alla procedura ai sensi dell’art. 94 del d. lgs. n.
159/2011, in dipendenza dall’interdittiva disposta a suo carico, in
quanto gli effetti di questo provvedimento già erano cessati, per
esser stata essa ammessa al controllo giudiziari; - il ricorso non poteva essere ritenuto irricevibile, in quanto
sarebbe stato presentato entro i termini entro cui si era formato
il silenzio rifiuto dell’amministrazione; inoltre non sarebbe stato
garantito il contradditorio; - sarebbe stato violato l’art. 49 del d. lgs. n. 36/2023,
ipotizzando l’impresa di non esser stata invitata in pretesa
osservanza del principio di rotazione, anche se la norma invece non
le si applicherebbe, dato che in primo luogo ha svolto il servizio
non come affidataria, ma in base alle ordinanze di cui si è detto,
ha chiesto di partecipare in RTI con altra impresa.
Interdittiva antimafia: i principi dell’Adunanza
Plenaria
Preliminarmente, i giudici del Consiglio hanno specificato che
nel momento in cui è stata indetta la procedura di gara, le
incapacità causate dall’informativa antimafia non erano più
efficaci. Secondo infatti quanto affermato dall’Adunanza plenaria
nelle sentenze 13 febbraio 2023, nn.6-7:
- l’interdittiva svolge la sua funzione preventiva rispetto alla
penetrazione nell’economia delle organizzazioni di stampo mafioso
di tipo “statico”, e cioè sulla base di accertamenti di competenza
dell’autorità prefettizia rivolti al passato”; - “il controllo giudiziario persegue anche finalità di carattere
“dinamico” di risanamento dell’impresa interessata dal fenomeno
mafioso e quindi (…) richiede una prognosi favorevole del Tribunale
della prevenzione penale sul superamento della situazione che ha in
origine dato luogo all’interdittiva”.
Principio di rotazione: non vale se l’OE partecipa in RTI
costituendo
In riferimento al principio di rotazione, esso non opera
comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente
affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare
in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal
modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con
vantaggio per la concorrenza.
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Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante avrebbe
dovuto dare riscontro alla nota dell’OE, che chiedeva appunto di
partecipare in RTI con altra impresa. Questa nota infatti era
comunque anteriore al termine per presentare offerta e meritava di
essere considerata presentata in tempo utile.
L’appello è stato quindi accolto: l’Amministrazione dovrà
riscontrare la richiesta di partecipazione alla gara dell’OE in RTI
e metterla in condizione di partecipare alla procedura, se non
verranno riscontrati ulteriori elementi ostativi.
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