Self cleaning: cos’è e come funziona #adessonews

Il self-cleaning nel nuovo codice degli appalti: cos’è? Come funziona? Ecco cosa è cambiato dalla vecchia alla nuova normativa

Il self-cleaning è un istituto giuridico di matrice comunitaria, ripreso dal vecchio codice (D.Lgs. 50/2016) e dal nuovo codice appalti (D.Lgs. 36/2023). È l’opportunità per gli operatori economici di rimediare a condotte illecite o irregolari per rientrare nel mercato delle gare pubbliche. Questo strumento consente alle imprese di dimostrare la propria affidabilità nonostante precedenti motivi di esclusione. Ma come funziona esattamente? Approfondiamo gli aspetti tecnici e giuridici del self-cleaning, esplorando i meccanismi che permettono di riabilitare un’impresa e partecipare nuovamente alle procedure di gara.

Self cleaning: cos’è

Il concetto di Self-Cleaning è un istituto di derivazione comunitaria che riguarda il settore degli appalti pubblici. Questo meccanismo consente agli operatori economici, esclusi da gare pubbliche per motivi connessi a illeciti o irregolarità, di dimostrare di aver adottato misure correttive tali da essere considerati nuovamente idonei a partecipare alle procedure di gara. L’istituto è disciplinato in maniera puntuale dalla normativa europea e recepito negli ordinamenti nazionali, tra cui quello italiano, tramite il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs.36/2023).

Il legislatore ha voluto dare più spazio ai motivi di esclusione, dedicando ad essi ben 5 articoli (dal 94 al 98). Di pari passo, quindi, allarga anche il concetto di self cleaning.

Nel nuovo codice appalti si supera l’impostazione secondo la quale le misure di self-cleaning risultano irrilevanti se adottate nel corso della gara (in quanto destinate a valere solo per il futuro). La lettura dell’istituto giuridico è nettamente diversa e si allinea ai principi europei secondo i quali le misure di self cleaning debbano essere valutate dalla stazione appaltante.

Va sottolineato, inoltre, che anche in presenza di cause di esclusione obbligatorie, l’operatore economico ha la possibilità di dimostrare di aver adottato misure correttive sufficienti a recuperare la propria affidabilità, nonostante i motivi di esclusione.

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Self-cleaning: il quadro normativo

Il principio del Self-Cleaning affonda le sue radici nel Diritto dell’Unione Europea e, in particolare, nella direttiva 2014/24/UE (articolo 57).

L’articolo 57 della direttiva 2014/24/UE disciplina i motivi di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione a una gara pubblica, che le amministrazioni aggiudicatrici devono applicare obbligatoriamente o, in alcuni casi, possono decidere di applicare discrezionalmente. In particolare, l’obbligo di esclusione riguarda le situazioni in cui l’operatore è stato condannato con sentenza definitiva per determinati reati. D’altra parte, i motivi di esclusione facoltativi richiedono una valutazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tra questi rientrano, ad esempio, gravi violazioni professionali che mettono in dubbio l’integrità dell’operatore economico, accordi volti a distorcere la concorrenza, inadempimenti significativi o ripetuti nell’esecuzione di un contratto che hanno portato alla risoluzione anticipata o all’imposizione di sanzioni e false dichiarazioni o mancata presentazione di documenti necessari a verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione.

Le misure previste dal Self-Cleaning includono:

• la riparazione del danno causato dall’illecito o irregolarità;
• la cooperazione attiva con le autorità investigative per chiarire fatti e circostanze;
• l’adozione di misure concrete di compliance interna, come l’introduzione di meccanismi di controllo, audit o politiche di trasparenza.

L’obiettivo principale della normativa comunitaria è quello di bilanciare l’esigenza di garantire la lealtà nella competizione per gli appalti pubblici e il principio di proporzionalità, evitando che un’impresa sia esclusa in modo perpetuo per un comportamento illecito ormai sanato.

Il self cleaning tra vecchio e nuovo codice

Nel precedente codice (D.Lgs. n. 50/2016), il self cleaning era disciplinato dall’articolo 80, comma 7, che limitava la possibilità di ricorso a tale istituto in caso di condanne penali non superiori a 18 mesi e solo per determinate cause di esclusione automatica. Questo approccio ha subito critiche per la sua rigidità e per l’interpretazione restrittiva che ne derivava.

Il comma 1 dell’art. 96 del D.Lgs. 36/2023 contempla il principio generale che “regola” tutte le cause di esclusione e ripropone, immutata, la disposizione di cui al comma 6 dell’ex art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016. I commi da 2 a 6 prevedono la “nuova” versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014 UE.

Quindi il nuovo articolo 96 del D.Lgs. n. 36/2023 introduce un approccio più flessibile e inclusivo:

• ampliamento delle cause di esclusione: le stazioni appaltanti possono ora escludere un operatore economico in qualsiasi momento della procedura d’appalto, ma l’esclusione non è automatica se l’operatore ha adottato misure di self cleaning;
• misure di Self Cleaning: l’articolo stabilisce che gli operatori economici possono adottare misure di ravvedimento anche dopo la presentazione dell’offerta, contrariamente alla precedente interpretazione che limitava tali misure a situazioni future;
• obbligo di comunicazione: se le cause di esclusione si verificano prima della presentazione dell’offerta, l’operatore deve comunicarlo alla stazione appaltante e dimostrare di aver adottato le misure necessarie.

Il self cleaning ora può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione dell’offerta. È stato previsto l’onere dell’operatore economico di comunicare tempestivamente il verificarsi della causa di esclusione e delle misure adottate (con riferimento a queste ultime: salvo che ciò sia impossibile, ad esempio perché ha avuto notizia della causa di esclusione stessa in epoca assai prossima alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta).

È stata inoltre inserita una disposizione di chiusura che mira ad evitare che la conclusione della procedura possa essere ritardata a cagione dell’adozione delle misure da parte dell’operatore economico:

in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni a cagione dell’adozione delle misure

Il contraddittorio è garantito dall’obbligo in capo alla stazione appaltante di comunicare all’operatore economico se le misure proposte siano state ritenute insufficienti o intempestive.

Le misure di self cleaning nel D.Lgs. 36/2023

Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto qualora risulti che questi si trovi in una delle situazioni di cause di esclusione automatica (art.94) e non automatica (art.95).

Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95, ad eccezione delle irregolarità contributive e fiscali definitivamente e non definitivamente accertate, può fornire prova di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua affidabilità.

Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, sono considerate misure sufficienti da parte dell’operatore economico:

• aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito;
• aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative;
• aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione. Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, ne comunica le ragioni all’operatore economico.

L’operatore economico, inoltre, deve aver adempiuto agli oneri di cui ai commi 3 o 4 dell’articolo 96 del codice. Nello specifico, se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore economico, contestualmente all’offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente:

• comprova di avere adottato le misure di cui sopra per fornire prova del fatto che le misure da lui adottate siano sufficienti a dimostrare la sua affidabilità;
• comprova l’impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell’offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4 dell’art. 96.

Se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure necessarie a garantire la sua affidabilità.

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/self-cleaning-cos-e-e-come-funziona/